A atividade do mergulho autônomo recreativo e técnico, assim como qualquer outra atividade esportiva, possui riscos inerentes à sua prática.
Contudo, quando acidentes ocorrem durante cursos e treinamentos, levando a situações que resultam em lesões corporais graves ou morte do aluno, é possível que seja atribuída responsabilidade, no âmbito do Direito Penal brasileiro, ao instrutor de mergulho.
Entretanto, o Direito Penal não admite a responsabilização automática do agente pelo simples exercício de atividade de risco. Impõe-se uma análise criteriosa dos elementos do crime, dos princípios limitadores do jus puniendi e dos parâmetros técnicos que delimitam o dever objetivo de cuidado.
Nesse contexto, ganham relevo as normas da ABNT NBR ISO 11121:2019; 24802-1:2019; 24802-2:20189; 24803:2019; 11107:2012, que estabelecem padrões mínimos de competência e autonomia para a instrução e treinamento dos mergulhadores recreativos, bem como, os respectivos standards das certificadoras.
No âmbito penal, o risco inerente à atividade não autoriza, por si só, à imputação criminal, sendo indispensável a demonstração de violação concreta ao dever objetivo de cuidado exigível do instrutor.
Para o estudo da responsabilidade penal do instrutor, é fundamental compreender que, tecnicamente, a responsabilização penal é algo complexo, que se inicia pelo conceito analítico de crime, o qual aponta que crime é um fato típico + ilícito + culpável.
Para melhor compreensão, tomando como pressuposto uma abordagem mais ampla, sem adentar no casuísmo analítico, serão destacados tão somente os elementos subjetivos do fato típico, quais sejam, o dolo e a culpa.
Dessa forma, o instrutor de mergulho somente responderá criminalmente se agir com dolo ou culpa, nos termos do art. 18 do CP (Código Penal).
Assim passa-se a diferenciar uma conduta dolosa da conduta culposa, deixando claro, desde logo, que, caso a conduta do instrutor não preencha os requisitos do dolo ou da culpa, não haverá responsabilidade penal.
A conduta dolosa prevista no art. 18, I do CP, se divide em duas vertentes, na primeira o instrutor age, de forma comissiva ou omissiva, querendo o resultado danoso, já na segunda parte do referido artigo, o instrutor se omite ou age de forma indiferente ao resultado danoso, que foi previsto por ele, mas não se importa com a sua ocorrência, ele assume o risco do dano acontecer e não se importa com o resultado, podendo ser responsabilizado pelos danos causados ao seu aluno, seja uma lesão corporal, ou a morte do aluno.
O dolo é a assunção do risco, é querer o resultado, ou conhecer seus riscos e assumi-los, não se importando com sua ocorrência.
Como exemplo, podemos imaginar uma situação em que o instrutor leva um aluno sem treinamento para dentro de uma caverna e o deixa lá, sozinho, sabendo que ele pode morrer por não ter equipamento adequado ou treinamento para aquele tipo de ambiente, e mesmo assim não se importa com a possibilidade do resultado letal. Nesse caso, evidente a responsabilidade penal, em tese, por homicídio doloso, nos termos do art. 121 do CP.
Já na modalidade culposa, ocorrência mais comum e menos evidente que a do dolo, alguns aspectos precisam ser considerados.
Para que a conduta seja considerada culposa, nos termos do art. 18, II do CP, o instrutor deve violar algum dever de cuidado objetivo, ou seja, deve ser negligente, imprudente e/ou imperito.
A culpa somente será alcançada quando o instrutor agir infringindo uma dessas três modalidades, é o que se conhece popularmente como descuido, desatenção, ou irresponsabilidade, é deixar de cumprir as normas e standards das certificadoras.
Na negligência o instrutor se omite na adoção de medidas básicas de segurança, tais como a ausência de briefing adequado, a não verificação dos equipamentos, checagem dos gases, ou a vigilância deficiente do aluno durante a atividade, é não fazer o que deveria ter sido feito.
A imprudência caracteriza-se pela adoção de condutas temerárias, como autorizar mergulhos além dos limites técnicos do aluno, desconsiderar condições ambientais adversas ou conduzir a instrução em ambientes incompatíveis com o nível de treinamento, é fazer além do que deveria ter sido feito.
Já a imperícia decorre da falta de aptidão técnica, seja pela ausência de certificação válida, seja pela atuação fora da área de especialização ou pelo desconhecimento de procedimentos de emergência exigidos para a atividade, é não ser habilitado formalmente para aquela instrução.
Durante a instrução, o instrutor de mergulho assume posição de garantidor, conforme o art. 13, §2º, do Código Penal, possuindo dever jurídico de agir para evitar resultados lesivos. Todavia, a posição de garantidor não implica responsabilidade objetiva, no Direito Penal vigora o princípio da responsabilidade subjetiva, ou seja, é necessário demonstrar que o instrutor agiu com dolo ou culpa.
Logo, somente a ocorrência de acidente não autoriza a imputação penal. É necessário demonstrar que o resultado decorreu diretamente da conduta do instrutor.
A análise integrada do Direito Penal e das normas técnicas evidenciam que a responsabilidade penal do instrutor de mergulho não é automática nem objetiva. Sua imputação exige prova concreta de culpa, violação do dever objetivo de cuidado ou do dolo de sua conduta.
A utilização das normas ISO como parâmetro técnico-jurídico revela-se indispensável para diferenciar acidentes decorrentes do risco permitido daqueles oriundos de conduta penalmente relevante, assegurando a aplicação dos princípios próprios do Direito Penal.
Asdrubal Nascimento Lima Neto
Mergulhador desde 1997, CCR Cave Diver, Trimix CCR Diver, Advogado Criminalista, Professor universitário de Direito Penal e Processo Penal.
